「经济」男员工变性却被当当网以旷工为由解雇？法院判了：恢复工作，有权上

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今年1月，中国裁判文书网公布了当当网劳动争议二审民事判决书。案件起因是当当网一名男员工高某某做了变性手术，之后请了两个月的假。期间主管同意休假，而员工关系管理员一直“不同意”高某某休假。此后，当当网以“旷工”为由解除劳动关系，随后该员工申请仲裁，委员会裁定双方应继续履行劳动合同。

一审法院裁定，公司违法解除劳动合同，应当继续履行与高某某的劳动合同，二审判决(终审判决)双方继续履行劳动合同。

同时，法院表示，高某某作为女性有上厕所的权利，其他同事应以包容的态度接受高某某的新性别，与他共事。

根据判决文件公布的案件信息，2015年4月13日，高某某加入当当公司，担任技术部产品总监。双方签订了两份劳动合同，最后一份于2019年4月12日到期。他的月薪是51259元。

2018年4月16日，高某某被上海市精神卫生中心确诊为性功能障碍，需要进行男女性别置换手术。于是，2018年6月27日，他通过微信向主管领导李某某请病假，当天进入第二军医大学附属常征医院住院治疗。

易性癖是一种罕见的性别认同障碍，属于精神疾病。在经历了内心的挣扎后，高某某于2018年6月底向主管领导申请了病假，之后去医院做了手术。根据医院的康复建议，高某某请假两个多月，期间主管经理同意请假，但员工关系管理员始终“不同意”高某某请假。

2018年7月19日，高某某出院，出院记录记载“出院医嘱:建议休息一个月”。同一天，第二军医大学附属常征医院出具了疾病证明，建议手术后休息两个月。2018年7月17日高某某向主管李某某提交的微信聊天记录显示，高某某告诉李某某:“这两天，我会和医生商量，我可以在本周或下周出院；但是，出院后，我不能像正常人一样走路和坐着，只能在家修炼；出院后，如果海涛同意，我需要申请在家工作一段时间。”。李某某回答:“你好好休息，觉得可以复工的时候通知我”。

7月20日，高某某向李某某提出离家工作一个月的申请，李某某回复:“某某，你把医院的病情证明发给我和hr。产品工作需要大量面对面的交流。如果病假需要大量的自我修养时间，建议你再请一个月的病假。

同年9月，当当网以“旷工”为由，与高某某解除劳动合同通知书。同年11月，高某某申请仲裁，委员会裁定双方自2018年9月6日起继续履行劳动合同。

当当不服，上法院起诉，提交了相关证据。当当网表示，高某某的工作是不可替代的，也是独一无二的，高某某长期不上班，身体原因不能适应当当网的工作强度，当当网员工表示不能和高某某一起工作。

另外，当当网2019年7月22日发给高某某的信中提到“其他员工的精神疾病、恐惧、焦虑和伦理尴尬、厕所问题”，高某某称自己受到当当网的歧视。

一审法院经与上海市精神卫生中心、第二军医大学附属医院整形外科副主任医师核实，确认高的诊断属实。根据高的手术情况，术后休假时间以病证上的记录为准(建议休假两个月)。

经核实，医院建议的休假时间除了考虑手术伤口的恢复外，还考虑了患者身份发生变化时需要重新办理相关手续，重新适应社会。所以，就因为高某某有独立活动的能力，就不应该认为他应该马上回到术前的办公环境去工作。

一审判决后，当当网不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉。当当网提交的证据包括:

产品总监这个职位是不可替代的，也是独一无二的，而且这个职位一直由崔某某担任，客观上不存在继续与高某某履行劳动合同的可能性。

1 .员工邮件截图，用以证明多位同事对高继续履行劳动合同表示关注，包括工作层面、心理层面和生理层面

当当公司从2007年开始实施员工手册，对突发事件请假流程实行双轨管理。未完成休假流程而未能上岗将被视为旷工。

高某某称，当当公司2019年7月22日发出的信函证明，当当解除劳动合同的原因是就业歧视。

另外，高某某还指出了第二军医大学第二附属医院2019年9月27日的出院小结，证明其具备继续履行劳动合同的身体条件。

本院认为，根据《公安部治安管理局关于手术变性后户籍性别变更有关问题的批复》，【/s2/】高有权以女性身份上厕所，【/s2/】其他同事应以包容的态度接受高的新性别并配合其工作。

高某某没有旷工，当当公司与高某某解除劳动合同的劳动规章制度不充分。一审法院认定当当公司与高某某解除劳动合同不符合法律规定，并非不当，本院予以确认。

此外，当当公司与高某某之间的劳动合同尚未无法继续履行，当当公司与高某某之间的劳动合同尚未到期，于2019年4月12日终止。当当公司上诉不同意继续履行与高某某的劳动合同，法院不予支持。

最后，法院的二审判决:

法院还指出，根据相关规定，工人有权平等就业和选择职业；劳动者不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受到歧视。；用人单位在聘用人员和专业中介机构从事专业中介活动时，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得歧视就业。

虽然上述法律规定并未明确规定劳动者不因变性而受到歧视，但劳动者在接受性别置换手术并得到公安机关认可后，享有平等就业权，不受歧视，应该是其含义之一。

法院上诉认为，当当公司及其员工可以发扬“公开、平等、协作、快捷、共享”的互联网精神，以更加开放包容的态度面对高某某，在高某某能够胜任新岗位的前提下，建立和发展和谐稳定的劳动关系。